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Editorial
 
 

PRINCIPIOS ECONÓMICOS DE LA COMUNIDAD EUROPEA, POLÍTICAS SOCIALES NACIONALES Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA.

Juan M. Ramírez Martínez (*)


El derecho comunitario contiene una serie de reglas de contenido económico que,  a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) están revelando una gran influencia sobre algunos aspectos de las políticas sociales de los Estados miembros y sobre la acción sindical.
El contenido de esta clase se referirá a las repercusiones sobre las políticas sociales nacionales y sobre la acción sindical (en especial,  la negociación colectiva) de las normas en materia de defensa de la competencia y en materia de libertad de establecimiento y de servicios.

 

1.  Defensa de la competencia.  El Tratado de la Comunidad Europea contiene una serie de reglas sobre la competencia. Básicamente,  dispone lo siguiente:
Conforme al art. 81 (antes de la reforma por el Tratado de Amsterdam,  se trataba del art. 85),  se declaran nulos de pleno derecho “…los acuerdos entre empresas…que tengan por objeto o efecto impedir,  restringir o falsear el juego de la competencia…y,  en particular,  los que consistan en…b)  limitar o controlar la producción,  el mercado,  el desarrollo técnico o las inversiones”.  No obstante,  se añade,  lo anterior se puede declarar inaplicable a “cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas…que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o fomentar el progreso técnico o económico” bajo ciertas condiciones.
Igualmente,  conforme al art. 82 (antes,  art. 86),  queda “prohibida,  en la medida en que pueda afectar al comercio entre Estados miembros,  la explotación abusiva,  por parte de una o más empresas,  de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”.  Tales prácticas abusivas,  como en el anterior artículo,  pueden consistir,  particularmente,  en “limitar la producción,  el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores”.
En fin,  conforme al art. 86 (antes,  art. 90),  se dispone,  de un lado,  “1) Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán,  respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos,  ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado,  especialmente las previstas”,  entre otras,  en esos arts. 81 y 82.   De otro  lado,  “2)  Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general…quedarán sometidas a las normas del presente Tratado,  en especial a las normas sobre competencia,  en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida,  de hecho o de derecho,  el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada”.

Pues bien,  tales normas sobre defensa de la competencia han venido a plantear,  conforme a la jurisprudencia del TJCE, posibles límites a la legislación social o a la negociación colectiva en algunos casos que vale la pena exponer.

Téngase en cuenta que la jurisprudencia del TJCE que vamos a analizar se produce con motivo de “cuestiones prejudiciales” planteadas por distintos tribunales nacionales.
Los tribunales nacionales son competentes para aplicar la normativa comunitaria.  Pero cuando un tribunal nacional tenga dudas acerca de la aplicación o interpretación de una norma comunitaria (o,  más ampliamente,  de cómo interpretar o aplicar una norma nacional en relación a una norma comunitaria) puede e incluso debe plantear esas dudas,  mediante cuestión prejudicial,  al Tribunal de Justicia comunitario.
Puede hacerlo si la decisión del tribunal nacional en cuestión es susceptible de recurso ante otro tribunal nacional.  Pero debe hacerlo si la decisión del tribunal nacional que tiene dudas no es susceptible de recurso ante un tribunal superior nacional.

1.1.  Defensa de la competencia y servicios públicos de empleo.
El primero de los casos,  Asunto Höfner-Elser (C-41/90),  sentencia 23-4-1991,  se planteó de manera original.  Una empresa alemana,  Macrotron,  solicitó los servicios de una agencia privada de colocación para reclutar a un director de servicio de ventas.  La agencia presentó un candidato a la empresa,  que decidió no contratarle.  Cuando la agencia solicitó el pago de sus servicios,  la empresa decidió no abonar dichos honorarios y,  ante la demanda civil de la agencia,  alegó que conforme a la legislación alemana la actividad de colocación era exclusiva del servicio de empleo;  con lo que el contrato de servicios sería nulo por ilegal. 
El tribunal civil alemán consideró oportuno plantear la cuestión prejudicial acerca de “si el monopolio de colocación de cuadros y dirigentes constituía una explotación abusiva de una posición dominante en el mercado”,  en los términos del (ahora) art. 82 del TCE.  Hay que añadir que la actividad privada de colocación de cuadros y dirigentes era habitual en Alemania y venía siendo tolerada por el servicio público de empleo.
El TJCE analiza,  en primer lugar,  si un servicio público de empleo puede ser considerado una empresa.  Y considera (apartado 21) que “en el contexto del derecho de la competencia,  de un lado,  la noción de empresa comprende toda entidad que ejerza una actividad económica,  independientemente de su estatuto jurídico y de su modo de financiación,  y que,  de otro lado,  la actividad de colocación es una actividad económica”.
No se precisa por qué es una actividad económica (en otras sentencias,  que veremos,  se estima que es actividad económica toda actividad de producción de bienes o servicios).  Pero sí se añade (ap. 22) que “la circunstancia de que las actividades de colocación se confíen normalmente a oficinas públicas no afecta a la naturaleza económica de estas actividades.  Las actividades de colocación no siempre han sido ni son necesariamente ejercidas por entidades públicas.  Esta constatación vale,  en particular,  para las actividades de colocación de cuadros y de dirigentes de empresas”.
Se añade (ap. 24),  a continuación,  que un servicio público de empleo,  encargado de la gestión de servicios de interés económico general,  queda sometido a las reglas de competencia,  conforme al art. 86.2 (actual) en tanto que no se demuestre que la aplicación de las reglas de competencia sea incompatible con el ejercicio de su misión. Considera el TJCE (ap. 25) que su misión no estaría en peligro,  ya que manifiestamente no está en condiciones de satisfacer la demanda que presenta el mercado y que, de hecho,  tolera que se vulnere su monopolio.  Es decir,  como no puede realizar esa misión de colocación,  no puede satisfacer la demanda de ese servicio,  esa misión no peligra.
Aclara,  por lo demás, el TJCE (ap. 28 ) que una empresa que goza de un monopolio legal ocupa una posición dominante,  en este caso,  en un Estado,  es decir,  en una parte sustancial del mercado común.
En fin (ap. 29),  el hecho de que un Estado cree tal posición dominante al otorgar a la empresa un derecho exclusivo (art. 86.1) no es incompatible con el tratado,  salvo si,  por ejercicio de ese derecho exclusivo,  el servicio se ve conducido a una explotación abusiva de dicha posición (art. 82).
Tal explotación abusiva,  conforme al art. 82,  puede consistir en una limitación de la prestación,  en perjuicio de los consumidores.  Tal situación se produce cuando la empresa (es decir,  el servicio público de empleo)  no está manifiestamente en condiciones de satisfacer la demanda y el ejercicio efectivo por parte de sociedades privadas se hace imposible por la prohibición de esas actividades bajo pena de nulidad. 
En fin,  la aplicación de los arts. 82 y 86 depende de que quede afectado el comercio entre Estados,  lo que el TJCE estima que es un efecto,  al menos potencial,  en este supuesto.
Concluye, en suma,  el TJCE en respuesta a la cuestión prejudicial lo siguiente:
34 Eu égard à l' ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la quatrième question préjudicielle qu' un office public pour l' emploi, exerçant des activités de placement, est soumis à l' interdiction de l' article 86 du traité, tant que l' application de cette disposition ne fait pas échec à la mission particulière qui lui a été impartie . L' État membre, qui lui a confié un droit exclusif de placement, enfreint l' article 90, paragraphe 1, du traité, lorsqu' il crée une situation dans laquelle l' office public pour l' emploi sera nécessairement amené à contrevenir aux termes de l' article 86 du traité . Il en est ainsi notamment lorsqu' il est satisfait aux conditions suivantes :
- le droit exclusif s' étend à des activités de placement de cadres et de dirigeants d' entreprises;
- l' office public pour l' emploi n' est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente le marché pour ce genre d' activités;
- l' exercice effectif des activités de placement par des sociétés privées de conseil en recrutement est rendu impossible par le maintien en vigueur d' une disposition légale interdisant ces activités sous peine de nullité des contrats correspondants;
- les activités de placement en cause sont susceptibles de s' étendre à des ressortissants ou aux territoires d' autres États membres .

El otro asunto relacionado con los servicios de colocación es el Asunto Job Centre (C-55/96),  sentencia de 11-12-1997.
Aquí el asunto se presentó de manera directa.  Una sociedad cooperativa de responsabilidad limitada en formación solicitó la calificación de su escritura de constitución.  El Tribunal civil y penal de Milán denegó su solicitud por incompatibilidad con la normativa laboral italiana,  conforme a la cual el régimen de colocación se gestiona por las oficinas públicas de empleo,  prohibiendo,  bajo sanciones penales o administrativas,  la intermediación privada incluso gratuita.  El Tribunal de apelación planteó al TJCE si tal normativa podía considerarse contraria a,  entre otros,  los arts. 82 y 86 del TCE.
El TJCE repite aquí toda la argumentación del asunto anterior,  que evito repetir..
Y concluye,  en términos idénticos,  que:
Las oficinas públicas de empleo están sometidas a la prohibición del artículo 86 del Tratado CE, en tanto que la aplicación de esta disposición no impida el cumplimiento de la misión específica que se les ha confiado. El Estado miembro que prohíbe toda actividad de mediación e interposición entre demandas y ofertas de trabajo cuando no la realizan dichas oficinas infringe el apartado 1 del artículo 90 del Tratado si crea una situación en la que las oficinas públicas de empleo se ven necesariamente obligadas a infringir los términos del artículo 86 del Tratado. Así sucede en particular cuando se cumplen los siguientes requisitos:
- Las oficinas públicas de empleo no están manifiestamente en condiciones de satisfacer la demanda del mercado para todos los tipos de actividades.
- El ejercicio efectivo de las actividades de colocación por empresas privadas se hace imposible por el mantenimiento en vigor de disposiciones legales que prohíben tales actividades so pena de sanciones penales y administrativas.
- Las actividades de colocación de que se trata pueden extenderse a nacionales o a territorios de otros Estados miembros.

    1. Defensa de la competencia y entidades gestoras de prestaciones de seguridad social.

Otro grupo de sentencias,  de gran interés y que, en algún caso, se relacionan no solamente con la normativa estatal sino con la negociación colectiva,  son las referidas a la relación entre las normas de defensa de la competencia y la regulación de sistemas obligatorios,  básicos o complementarios,  de seguridad social.
1.2.1.  Exención de las entidades con finalidad exclusivamente social.  La primera de ellas es la STJCE de 17-2-1993 (Asuntos Poucet et Pistre,  C-159/91 y C-160/91).  El conflicto principal enfrentaba a tales empresarios con una entidad encargada de la gestión del régimen del seguro de enfermedad y maternidad de ciertos trabajadores. Sin poner en cuestión el principio de la afiliación obligatoria a un sistema de Seguridad Social, consideran que deberían poder dirigirse libremente, con tal fin, a cualquier compañía de seguros privada establecida en el territorio de la Comunidad, en lugar de estar sujetos a condiciones fijadas unilateralmente por las mencionadas entidades, las cuales, según ellos, ocupan una posición dominante, contraria a las normas de libre competencia que establece el Tratado.
El Tribunal francés competente sometió al TJCE las siguientes cuestiones prejudiciales: 1ª) "si debe considerarse que un organismo encargado de la gestión de un régimen especial de Seguridad Social constituye una empresa en el sentido de los artículos 85 y 86 del Tratado,
y 2ª) si es compatible con el mercado común la posición dominante que las normas de Derecho interno de un Estado miembro atribuyen a un organismo encargado de la gestión de un régimen especial de Seguridad Social".
Sobre la primera cuestión (si tal entidad gestora puede considerarse una empresa en el sentido de las normas sobre competencia del Tratado),  el TJCE,  aparte recordar que el derecho comunitario no restringe la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de seguridad social,  considera que un régimen como el contemplado en el litigio principal persigue una finalidad social y se inspira en el principio de solidaridad. 
Sobre ambos aspectos,  el TJCE razona del siguiente modo:
“10.  En cuanto al principio de solidaridad, procede hacer constar que, en el régimen de seguro de enfermedad y contingencia de maternidad, la solidaridad se materializa en el hecho de que dicho régimen se financia mediante cotizaciones proporcionales a los ingresos de la actividad profesional y pensiones de jubilación, estando tan sólo exentos del pago de dichas cotizaciones los beneficiarios de una pensión de invalidez, así como aquellos jubilados cuyos recursos son extremadamente reducidos, mientras que las prestaciones son idénticas para todos los beneficiarios. Por otra parte, las personas que dejan de estar incluidas en dicho régimen conservan durante un año, a título gratuito, su derecho a las prestaciones. Esta solidaridad supone una redistribución de ingresos entre los afiliados más ricos y aquellas personas que, de no existir tal régimen y habida cuenta de sus medios económicos y condiciones de salud, se verían privadas de la necesaria cobertura social.
11 En el régimen de seguro de vejez, la solidaridad se manifiesta por la circunstancia de que las cuotas abonadas por los trabajadores en activo permiten financiar las pensiones de los trabajadores jubilados. También se refleja en la concesión de derechos de pensión sin la contrapartida de la cotización y en la existencia de derechos de pensión que no son proporcionales a las cotizaciones abonadas.
12 Por último, la solidaridad se manifiesta también entre los diferentes regímenes de Seguridad Social, pues los regímenes excedentarios participan en la financiación de los regímenes que atraviesen dificultades financieras estructurales.
De todo ello,  deduce el TJCE que
“ que los regímenes de Seguridad Social concebidos de esta manera se basan en un sistema de afiliación obligatoria, que resulta indispensable tanto para la aplicación del principio de solidaridad como para el equilibrio financiero de tales regímenes”. 
De lo anterior,  así como de la constatación de que las entidades gestoras “se limitan a aplicar la ley y,  por lo tanto, no tienen ninguna posibilidad de influir en la cuantía de las cotizaciones,  la utilización de los fondos o la determinación del nivel de las prestaciones”,  el TJCE,  comparando con la anterior sentencia Höfner,  llega a la conclusión de que:
“18 …las Entidades Gestoras del seguro de enfermedad y los organismos que participan en la gestión del servicio público de Seguridad Social desempeñan una función de carácter exclusivamente social. En efecto, tal actividad se basa en el principio de solidaridad nacional y carece de toda finalidad lucrativa. Las prestaciones que se abonan son prestaciones legalmente determinadas e independientes de la cuantía de las cotizaciones”.
De modo que
“19…dicha actividad no es una actividad económica y que, por lo tanto, las entidades encargadas de la misma no constituyen empresas en el sentido de los artículos 85 y 86 del Tratado”.

Esta jurisprudencia ha tenido su continuidad,  ya en los años 2002 (Asunto Cisal,  C-218/00) y 2004 (Asunto AOK y otros acumulados:  C-264/01,  306/01,  y 354 y 355/01).
La primera de las sentencias,  de 22-1-2002,  se refiere a un litigio principal que enfrentaba a la empresa Cisal con el INAIL (Instituto Nazionale assicurazione infortuni sul lavoro), entidad gestora del seguro obligatorio de los trabajadores contra las contingencias profesionales,  por impago de cuotas. 
En lo esencial,  la empresa mantenía que “sostenía que las disposiciones en virtud de las cuales está obligado a asegurarse contra esos mismos riesgos en el INAIL son contrarias al Derecho comunitario de la competencia, puesto que mantienen de forma injustificada un monopolio en favor del INAIL que le induce a abusar de su posición dominante”.
A su vez,  el Tribunal que remitió las cuestiones prejudiciales,  si bien afirmaba que “el INAIL presenta determinadas características que, en su opinión, son difícilmente compatibles con el concepto de empresa en el sentido del derecho comunitario de la competencia”,  tales como el “carácter automático de las prestaciones, a la afiliación obligatoria y a la inexistencia de ánimo de lucro”,  añadía en sentido contrario “que en el caso de autos predominan otros elementos característicos de las entidades que ejercen una actividad puramente económica…la percepción de cotizaciones directamente vinculadas al riesgo asegurado, la subdivisión de éste en 10 categorías distintas, con arreglo a un criterio económico y comercial, así como la obligación legal de que el INAIL ejerza su actividad basándose en criterios de rentabilidad”.
Añadía por lo demás que el artesano interesado (Sr. Battistello) ya estaba asegurado en una compañía privada y que la supresión de su afiliación obligatoria no impediría que el INAIL siguiera desempeñando su misión.
Por todo ello,  el Tribunal de Venecia planteaba las siguientes cuestiones sobre si,  primero,  tal entidad podía considerarse una empresa y,  segundo,  si la respuesta era afirmativa,  si la entidad vulneraba los arts. 82 y 86 TCE al reclamar el pago de primas también en el caso de que el interesado ya estuviera asegurado contra los mismos riesgos por una compañía privada.
Sobre la primera,  el TJCE,  tras recordar que “el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica…”,  y que constituye una actividad económica “cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado”,  recuerda asimismo que los Estados tienen la competencia para organizar sus sistemas de seguridad social,  que la cobertura de riesgos profesionales forma parte de la protección social típica,  que la contempla el Reglamento 1408/71, y pone de relieve los siguientes aspectos:
-  que el referido régimen persigue un objetivo social:  “En efecto, el referido régimen pretende ofrecer una cobertura de los riesgos de accidentes laborales independientemente de cualquier falta que la víctima, o incluso el empleador, hayan podido cometer…
Además, la circunstancia de que se paguen las prestaciones aun cuando las cotizaciones debidas no han sido abonadas revela la finalidad social de dicho régimen de seguro,…. Incluso tras la reforma de 1997, que excluyó este carácter automático de la cobertura social para los trabajadores autónomos cuando no habían pagado las cotizaciones a su debido tiempo, éstos aún pueden acceder a las prestaciones si regularizan la situación”.
En suma,  la finalidad social se deduce del carácter objetivo de la actuación del seguro y de su automaticidad.
Ahora bien,  continúa,  la finalidad social de un régimen de seguro no es de por sí suficiente para excluir que esa actividad pueda calificarse como actividad económica. 
Pero tiene en cuenta,  entonces,  que dicho régimen aplica el principio de solidaridad.  A estos efectos,  resumiendo,  el TJCE tiene en cuenta que:  el tipo para determinar las cotizaciones no sistemáticamente proporcional al riesgo (no puede sobrepasar un máximo),  que el importe de las prestaciones no es necesariamente proporcional a los ingresos del asegurado  (hay un mínimo y un máximo en función de la retribución media nacional),  de modo que,  concluye de acuerdo con el Abogado general,  hay solidaridad:  “el pago de cotizaciones elevadas puede no dar lugar más que a la concesión de prestaciones limitadas, cuando el salario de que se trata sobrepasa el máximo fijado por decreto y, a la inversa, puede suceder que unas cotizaciones relativamente bajas, calculadas sobre la base del salario mínimo legal den lugar a prestaciones calculadas en función de unos ingresos superiores a dicho límite, que correspondan al salario medio reducido en un 30 %”. 
Más concisamente:  La inexistencia de una relación directa entre las cotizaciones abonadas y las prestaciones pagadas implica una solidaridad entre los trabajadores mejor retribuidos y aquellos que, habida cuenta de sus modestos ingresos, quedarían privados de una cobertura social adecuada si dicha relación existiera.
Aparte ello,  el TJCE pone de relieve que es el Estado el que fija el importe de las prestaciones y de las cotizaciones,  con independencia de los resultados de las inversiones realizadas por la entidad,  y pudiendo el ministerio rechazar los baremos propuestos por la misma.
En resumen:  el importe de las prestaciones y de las cotizaciones, que constituyen los dos elementos esenciales del régimen que gestiona el INAIL, están sujetos al control del Estado y la afiliación obligatoria que caracteriza dicho régimen de seguros es indispensable para su equilibrio financiero así como para la aplicación del principio de solidaridad, que implica que las prestaciones pagadas al asegurado no sean proporcionales a las cotizaciones abonadas por éste.
Y,  en conclusión,  la entidad gestora “cumple una función de carácter exclusivamente social. De ello se desprende que su actividad no es una actividad económica en el sentido del Derecho de la competencia y que, por consiguiente, dicha entidad no constituye una empresa a efectos de los artículos 85 y 86 del Tratado”.

En la misma línea se sitúa,  por último,  la STJCE de 16-3-04,  en el Asunto AOK y acumulados
Aquí,  el litigio principal se suscitó entre varias federaciones de Cajas de seguro de enfermedad y varias compañías farmacéuticas.  En el año 1998 las federaciones de cajas actualizaron los importes máximos de ciertos medicamentos;  las compañías accionaron contra las federaciones para que pusieran fin a los importes máximos y repararan el perjuicio sufrido;  el tribunal de instancia estimó las demandas,  y el tribunal superior de apelación planteó varias cuestiones,  entre las que interesa la primera (si las cajas y las federaciones de cajas podían considerarse empresas y agrupaciones de empresas en el sentido del art. 81 del TCE),  a la que el TJCE contestó en sentido negativo,  por lo que no entró en las siguientes (sobre todo,  caso de que fueran empresas,  si la aplicación del art. 82, abuso de posición dominante,  podía o no exceptuarse,  conforme al art. 86,  para no impedir el cumplimiento de su misión específica).
El TJCE,  partiendo una vez más de que el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia de su estatuto jurídico y su modo de financiación,  recuerda su jurisprudencia en los asuntos Poucet et Pistre y Cisal,  en el sentido de que entidades aseguradoras que aplican la ley y no tienen posibilidad de influir en el importe de las cotizaciones ni en el nivel de prestaciones,  persiguen un fin exclusivamente social y,  por tanto, no ejercen una actividad económica y no pueden ser consideradas empresas. 
Téngase en cuenta,  como aducían las compañías,  que las cajas podían competir entre sí:  1)  en cuanto a las cotizaciones,  el importe variaba de modo que el tipo más elevado era un 33% más alto que el más bajo;  2)  en cuanto a las prestaciones complementarias facultativas (reeducación,  métodos alternativos y naturales,  incluso algunas enfermedades crónicas como diabetes o asma;  3)  su gestión y organización:  red de oficinas próximas o comunicación telefónica o por internet,  campañas de promoción y marketing (con cambios de afiliación anual del 3 a 5%).
En estos asuntos,  el TJCE estima que las cajas desempeñaban una función de carácter exclusivamente social,  basada en el principio de solidaridad y ajena a todo fin lucrativo.  A tal efecto pone de relieve que por ley tenían que ofrecer prestaciones obligatorias,  esencialmente idénticas,  independientes de las cotizaciones.  Que estaba prevista la compensación mutua entre ellas,  entre las cajas con gastos sanitarios menos elevados y aquellas con riesgos más costosos.  Aunque disponían de cierto margen para fijar las cotizaciones,  y atraer así a los clientes,  ello era una incitación a ejercer una buena administración.
En suma,  su actividad no revestía carácter económico y no eran empresas.  Ciertamente también desempeñaban otras funciones no exclusivamente sociales,  pero en todo caso el importe máximo de los precios de los medicamentos,  que fijaban las federaciones,  estaba sometido a criterios establecidos por ley y,  si las federaciones no los conseguían determinar,  los fijaba el ministro competente.
1.2.2.  Entidades gestoras que actúan como empresas.  En otras sentencias referidas igualmente a entidades aseguradoras,  el TJCE ha apreciado la realización de una actividad económica y, por ello,  un carácter empresarial,  aunque no necesariamente ha concluido en una vulneración de las reglas de competencia de los arts. 81-86 TCE.
El primer caso a señalar es el Asunto de la Federation Française des Societés d’Assurance (FFSA).  Esta y otras compañías de seguros pidieron la anulación de un decreto de 1990,  relativo al régimen complementario de seguro de vejez de ciertos autónomos agrícolas,  y que atribuía la gestión de ese régimen a determinada Caja nacional.  Se trataba de un régimen voluntario y que funcionaba conforme a criterios no de reparto sino de capitalización.
El gobierno francés defendió su finalidad social (se dirigía a una población con ingresos modestos y media de edad elevada,  el régimen de capitalización se justificaba porque se trataba de un régimen voluntario y un colectivo no numeroso,  las relaciones se regían por un estatuto vinculante (no selección de los incluidos en su ámbito,  no exigencia de cuestionario o expediente médico,  proporcionalidad de las cotizaciones a los rendimientos de la actividad profesional con topes y prestaciones en forma de renta vitalicia,  no capital) y los aspectos,  a su juicio,  solidarios (posibilidad de exención del pago de las cotizaciones en caso de imposibilidad de abonarlas,  baja con retorno de derechos consolidados,  transferencia de los mismos en caso de fallecimiento al fondo del régimen y para revalorizar las otras pensiones),  y,  en fin,  ausencia de fines lucrativos.
El TJCE recordó el Asunto Poucet et Pistre,  pero puso de relieve las diferencias en este asunto:  afiliación voluntaria,  capitalización,  prestaciones dependientes de las cotizaciones.  Los aspectos de solidaridad señalados por el gobierno francés se consideran existentes también en seguros colectivos de vida y,  en todo caso,  limitados.  Considera asimismo el TJCE que la ausencia de fines lucrativos no impide que la actividad de la Caja pueda dar lugar a conductas restrictivas de la competencia (en relación a las compañías privadas con las que viene a competir) y que,  aunque su estricta regulación la pudiera hacer poco competitiva,  su actividad en todo caso era económica. 
Téngase en cuenta que,  si bien era un sistema complementario voluntario (¿y dónde estaba entonces el problema?:  podían no afiliarse a la caja y buscar asegurar una pensión complementaria en una entidad privada),  las cotizaciones eran deducibles de los rendimientos imponibles derivados de actividades profesionales,  que era lo que afectaba a la competencia de las entidades privadas.  Pero precisamente al respecto el TJCE se limitó a señalar que “quedaría por examinar si tales condicionamientos (legales dentro de los cuales tenía que actuar la Caja) podrían invocarse…para justificar el derecho exclusivo de la referida Entidad a ofrecer seguros de vejez cuyas cotizaciones fueran deducibles de los rendimientos imponibles derivados de actividades profesionales”.  En suma,  el TJCE concede el fuero (la Caja era una empresa) pero deja en el aire el huevo (si se justificaba o no su exclusividad respecto a ese régimen complementario).

1.2.3.  Pensiones complementarias y negociación colectiva. En esa problemática,  en relación a unas pensiones complementarias,  sí que entra las sentencias de 21-9-1999,  en varios asuntos (Albany,  Brentjens’ y Maatschapijj)  todas ellas en relación al sistema holandés de pensiones.  Tienen interés además,  sobre todo,  porque entran en una cuestión que hasta ahora no he analizado,  el de la relación entre el derecho de la competencia y el derecho de negociación colectiva.
Como expone la misma sentencia,  el sistema holandés se basa en tres pilares.  Una pensión legal de base,  de importe muy reducido e independiente del salario percibido con anterioridad y calculada sobre la base del salario mínimo.  Unas pensiones complementarias,  por sectores,  profesiones o empresas,  de carácter obligatorio.  En fin,  los seguros voluntarios de pensiones o de vida.
Los regímenes complementarios obligatorios funcionan del siguiente modo:  el ministro competente,  a instancia de una organización profesional sectorial representativa,  puede declarar obligatoria la afiliación a un fundo sectorial de pensiones.
El litigio principal era el siguiente.  Una empresa del sector textil,  Albany,  estaba obligatoriamente afiliada al fondo del sector,  declarado obligatorio por el ministro a solicitud de organizaciones empresariales y sindicales representativas del mismo.  Mientras que la pensión concedida por el fondo fue una cantidad fija,  Albany contrató además un seguro privado para que la pensión global,  a los 40 años de actividad,  fuera del 70% del último sueldo. 
Posteriormente el fondo obligatorio también concedió pensiones en cuantía del 70%. Entonces,  Albany pidió su exención del fondo obligatorio,  lo que estaba previsto en su normativa.  El Fondo desestimó la petición por considerar que no entraba en el supuesto legalmente previsto;  posteriormente,  la Cámara de Seguros aconsejó conceder la exención,  pero el Fondo mantuvo la negativa.  El conflicto terminó ante el Tribunal cantonal,  competente de Arhhem,  que elevó varias cuestiones al TJCE.
Una de ellas,  que nos interesa ver en primer lugar,  era sobre si la obligación de afiliarse impuesta a las empresas constituía una medida tomada por un Estado que privaba de efecto útil a las normas de la competencia aplicables a las empresas?
En relación a ello,  en su argumentación en el procedimiento ante el TJCE,  la empresa alegaba que la petición de los interlocutores sociales de que se declarara obligatoria la afiliación al fondo sectorial de pensiones constituía un acuerdo entre empresas,  conforme al ahora art. 81 TCE,  que a su juicio restringía la competencia de dos maneras:  Una, privando a las empresas afectadas de la posibilidad de afiliarse a un régimen distinto con otros aseguradores.  Dos,  excluyendo a esos otros aseguradores de una parte sustancial del mercado de los seguros (teniendo en cuenta que hay muchos sectores afectados,  y añadiendo que concernía a empresas con comercio transfronterizo).
En suma,  el Estado holandés favorecía acuerdos entre empresas que restringían la competencia.
El TJCE lo que examina en primer lugar es si esa decisión de los interlocutores sociales,  adoptada en el marco de un convenio colectivo,  de solicitar el establecimiento y obligatoriedad de un fondo de pensiones es contraria al art. 81 del TCE.
El TJCE recuerda la importancia en el derecho comunitario de esas normas sobre competencia,  pero recuerda también que el TCE contempla,  art. 2,  una política en el ámbito social.,  así como,  en los arts. actuales después de Ámsterdam,  de promover una estrecha colaboración entre los Estados miembros en el ámbito social,  especialmente en materias relacionadas con el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas,  promover el diálogo social y ,  como vimos,  relaciones convencionales acuerdos incluidos.  En suma,  una negociación colectiva.
El TJCE reconoce que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos.  No obstante, concluye de manera tajante,  “los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al art. 81.1 (actual)”.  En suma,  de una interpretación global del tratado “se desprende que los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales para el logro de tales objetivos (de política social) no deben considerarse comprendidos,  en razón de su naturaleza y de su objeto,  en el ámbito de aplicación (del art. 81.1) del Tratado”.
No exención total,  pues,  de la negociación colectiva,  sino en función de su naturaleza y objeto.  El TJCE pasa,  por ello, a examinar la naturaleza y objeto del concreto acuerdo.
El acuerdo es un convenio colectivo que tiene la finalidad de garantizar un determinado nivel de pensiones y,  por tanto,  un elemento constitutivo de las relaciones laborales (la remuneración,  remuneración diferida).  Por lo que no está comprendido en el ámbito de aplicación del actual art. 81.1 TCE.  Por ello,  en fin,  los Estados son libres de hacerlo obligatorio para las personas que no están vinculadas por dicho acuerdo (extensión de su eficacia);  recuerda por lo demás el TJC que el propio Tratado contempla la posibilidad de que los interlocutores sociales pidan al Consejo que aplique mediante decisión (directiva) sus acuerdos.
El resto del contenido de la sentencia ya no es novedoso.  Se trata de responder a la cuestión de si el fondo de pensiones es o no una empresa  y sobre si,  siéndolo,  al fondo se le puede conferir el derecho exclusivo a gestionar las pensiones en un sector determinado.
Respecto de lo primero,  el TJCE recuerda que el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia de su estatuto jurídico y forma de financiación.  Que,  no obstante,  quedan excluidas las entidades encargadas de la gestión de regímenes obligatorios basados en el principio de solidaridad (en Poucet et Pistre las prestaciones eran idénticas aunque las cotizaciones fueran proporcionales a los rendimientos,  en el seguro de vejez la financiación era por reparto a cargo de los trabajadores en activo y los derechos no eran proporcionales a las cuotas y los regímenes excedentarios participan en la financiación de los deficitarios.
Entiende que este supuesto se asemeja más al de la Federación Francesa de Sociedades de Aseguramiento (recordemos,  régimen de vejez complementario,  voluntario,  por capitalización),  que se consideró empresa en competencia con las compañías de seguros,  pese a finalidad social,  no ánimo de lucro,  exigencia de solidaridad y restricciones en las inversiones.
En este caso Albany,  el fondo determina por sí mismo el importe de las cotizaciones y prestaciones (que dependen de sus inversiones),  funciona por capitalización.
El fondo ejerce, pues, una actividad económica en competencia con las compañías de seguros pese a la falta de ánimo de lucro y los elementos de solidaridad.
Pero esos elementos de solidaridad y las restricciones o controles pueden dar lugar a que sus servicios sean menos competitivos que los privados,  lo que podría justificar el derecho exclusivo a gestionar un régimen de pensiones complementarias.
Tiene derechos exclusivos,  ocupa pues una posición dominante,  pero ello no es incompatible con el art. 82 actual,  lo sería si fuera inducida,  por el simple ejercicio de sus derechos exclusivos,  a abusar de su posición.  Albany alegaba que precisamente las prestaciones eran bajas,  no se correspondían con las necesidades de las empresas y se les privaba de concertar una cobertura global con las privadas.  Pero el Fondo permite llegar al 70%,  pero algunas empresas quisieran superarlo y se ven en la imposibilidad de asegurar la gestión con un solo asegurador. 
Es preciso,  entonces,  comprobar si el derecho exclusivo puede justificarse por el art. 86.2,  como medida necesaria para cumplir su misión social específica de interés social.
Pues bien,  en resumen el TJCE entiende que si se suprimiera el derecho exclusivo,  las empresas con personal joven y de buena salud buscaría condiciones más ventajosas con aseguradoras privadas.  Se quedaría con los riesgos menos favorables,  elevando el coste sobre todo para las pymes con personal de más edad y actividades peligrosas.  A todo esto se añade que tiene un elevado grado de solidaridad (independencia de cotizaciones respecto al riesgo,  obligación de aceptar sin examen médico,  exención de pago en caso de IT,  asunción por el fondo de las cotizaciones en caso de quiebra del empleador,  revalorización de las pensiones en función del índice de precios al consumo. 
“La supresión del derecho exclusivo podría desembocar en la imposibilidad de que éste cumpliera las misiones de interés económico general que le han sido encomendadas”
Trata,  por último,  el tema de la exención,  considerando que,  por su complejidad,  es razonable que se conceda al propio fondo y además en último término la controlaban los tribunales.
De la misma fecha son los asuntos Brentjens’ y Drijvende Bokken,  en casos idénticos.
Dos sentencias posteriores son muy similares
Asunto Pavlov (C-180/98 a 184/98)  STJCE 12 sept. 2000.
Se refería a un acuerdo tomado por un colegio profesional de médicos de constitución de un fondo,  que el ministro aceptó y declaró obligatorio.  Aquí,  por tanto,  se estima que no se trata de un convenio colectivo y que no se puede excluir del ámbito de aplicación del actual art. 81.1 TCE.  A diferencia del asunto Albany,  no se trataba de negociación colectiva y no hay nada en el TCE que incite a los miembros de profesiones liberales a celebrar acuerdos colectivos y que las autoridades los declaren obligatorios.
Hay que analizar pues si concurren los requisitos de aplicación de ese art. 81.1.
Primero,  el colegio ¿es una asociación de empresas?  Previamente,  ¿los médicos especialistas son empresas?  Claramente la respuesta a esto último es que sí: realizan una actividad económica (ofrecen servicios en un determinado mercado) y por tanto son empresas.
Pero el acuerdo es de su asociación,  ¿es esta una asociación de empresas? No estaba integrada por representantes de las autoridades públicas cuando solicitó la obligatoriedad del fondo.  Y,  en fin,  su decisión restringía la competencia ya que los médicos evitaban competir entre sí reduciendo ese coste,  buscando un seguro más barato:  pero los efectos de esa restricción sobre el mercado de servicios médicos es muy escaso.
La última cuestión,  entonces,  es si el Fondo es una empresa: lo es,  el supuesto se asemeja más a FFSA y a Albany que a Poucet et Pistre:  el Fondo determina el importe de las cotizaciones,  se rige por un sistema de capitalización,  las prestaciones dependen de sus resultados financieros, parte de su régimen se puede asegurar con una entidad privada, compitiendo pues con ellas. 
¿Se justifica entonces el derecho exclusivo sobre la otra parte del régimen, que es importante:  indexación,  efectos retroactivos,  mantenimiento de la cotización por el propio Fondo en caso de invalidez,  complementos de las pensiones de viudedad y orfandad?.  Sobre esa parte del régimen,  el Fondo tiene un derecho exclusivo, un monopolio,  en suma una posición dominante.  Pero no se ha demostrado que haya un abuso de esa posición dominante,  que no pueda satisfacer esa demanda,  esa parte de su función.

Asunto van der Woude (C-222/1998), STJCE 21 sept. 2000.
Un trabajador, el Sr. Van der Woude plantea que su empresa no cotice a la Fundación creada por convenio colectivo para asegurar la asistencia sanitaria y que,  en cambio,  abone su cuota a otra entidad que el citado trabajador considera que ofrece mejores condiciones de aseguramiento.  La empresa no puede dejar de hacerlo en función del convenio colectivo aplicable,  que sin excepciones obligaba a hacerlo a una determinada Fundación creada por el convenio con ese objetivo
En este caso se trataba de un aseguramiento obligatorio creado por negociación colectiva.  Como en el asunto Albany,  el TJCE considera que la negociación colectiva queda excluida de los arts. sobre defensa de la competencia si la naturaleza y objeto del acuerdo son los propios de una negociación colectiva.  Lo son en el caso del aseguramiento de la asistencia sanitaria,  tratándose de una mejora de las condiciones de empleo. (El hecho de que se previera en el acuerdo que la Fundación creada pudiera subcontratar la asistencia con otra entidad,  resulta indiferente).
Pero el Sr. Van der Woude planteaba que esa entidad obligatoria abusaba de su posición dominante (las cuotas eran algo superiores,  eran más costosa la asistencia dental.
Pero el TJCE no entra en el tema,  porque efectivamente la cuestión prejudicial lo único que planteaba era la cuestión de la obligatoriedad sin excepciones de cotización a la Fundación, no el posible abuso por parte de esta de su posición dominante. 

  1. Libertades de establecimiento y servicios y acción sindical. 

El resto de asuntos,  los más recientes inciden en el conflicto entre el derecho a la negociación colectiva y las libertades comunitarias de circulación (arts. 39 y siguientes del Tratado:  libertad de circulación de trabajadores,  de prestación de servicios y de establecimiento).  Se trata de los Asuntos Viking (C-438/05,  de 11 dic. 2007),  Laval (C341/05,  de 18 dic. 2007), Rüffert (C-346/06,  de 3 abril 2008) y Comisión contra Luxemburgo (C-319/06,  de 19 jun. 2008).
Previamente,  téngase en cuenta,  respecto del derecho de establecimiento,  que conforme al art. 43 del Tratado Comunidad Europea “quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro”,  incluidas “las restricciones relativas a la apertura de agencias,  sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro”.
Dicha libertad comprenderá “el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio,  así como la constitución y gestión de empresas y,  especialmente, de sociedades…en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales”.
Por lo que se refiere a la libre prestación de servicios,  el art. 49 TCE dispone asimismo que “quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el destinatario de la prestación”.

2.1.  Libertad de establecimiento y negociación colectiva.  El litigio principal en el Asunto Viking era el siguiente.  Una empresa finlandesa,  Viking Lines,  realizaba con varios buques el servicio de transporte de viajeros entre Finlandia y Estonia.  Dados los menores costes de los buques estonios,  Viking se planteó matricular uno de sus buques,  el Rosella,  en Estonia para no abonar los salarios del convenio finlandés,  sino negociar un convenio con los sindicatos estonios.
Ante esa intención de la empresa, el sindicato finlandés,  FSU,  la pone en conocimiento de la federación internacional,  la ITF.  Como la política de la federación es combatir los pabellones de conveniencia (disociación entre Estado donde reside la empresa propietaria del buque y Estado donde este se matricula),  ITF lo comunicó a todos sus afiliados instándolos a que no negociaran con Viking.
Al haber vencido en esos días el convenio que vinculaba a Viking y FSU,  el sindicato declara una huelga para que Viking se comprometa,  con independencia del cambio de matrícula,  a seguir aplicando el convenio finlandés.  Viking plantea una declaración de ilegalidad de la huelga,  pero termina aceptando las reivindicaciones sindicales.
Pero al poco,  el 1 de mayo de 2004, se produce el ingreso de Estonia en la CE.  Como la ITF no había retirado su circular llamando a sus afiliados a no negociar con Viking,  la empresa presenta una demanda ante un tribunal inglés (ITF tiene la sede en el Reino Unido) para que se ordenara la retirada de la circular y que no se obstaculizara su derechos a establecerse en Estonia,  mediante el registro allí de su buque Rosella,  conforme al Derecho comunitario.
Es el tribunal inglés el que plantea las cuestiones prejudiciales al TJCE.
El TJCE no consideró en este caso que la negociación colectiva quedara fuera del ámbito de aplicación del art. 43 y siguientes TCE,  que prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.  Estima que esos artículos no rigen solamente la actuación de las autoridades públicas,  sino que se extienden asimismo a las normativas de otra naturaleza (lo contrario crearía desigualdades entre Estados).
El derecho de huelga y el de cierre son competencia de los Estados,  pero los Estados deben respetar el derecho comunitario.  No niega el TJCE que se trate de derechos fundamentales,  pero su ejercicio puede quedar sometido a restricciones.
Así como en el caso Albany la naturaleza del convenio,  adoptar medidas obligatorias para los firmantes,  justificaba excluir la negociación del ámbito de los artículos sobre competencia,  en este caso no es inherente al derecho a adoptar medidas de conflicto el vulnerar ciertas libertades comunitarias.
Estima asimismo el TJCE que el art. 43 puede conferir derechos a una empresa que esta puede oponer a un sindicato o una asociación de sindicatos.
Considera asimismo que el conflicto,  cuyo objeto era que Viking siguiera negociando en Finlandia y aplicando el convenio finlandés,  hacía inútil el abanderamiento en Estonia y por tanto suponía una restricción de la libertad de establecimiento.
Pero añade que el derecho de adoptar medidas de conflicto para proteger a los trabajadores constituye un interés legítimo  que puede justificar en principio una restricción a las libertades comunitarias.  La Comunidad no implica solamente un mercado interior sino una política en el ámbito social, no tiene solamente una finalidad económica sino también social.
Por lo tanto, en suma,  si el tribunal nacional comprueba que los empleos o las condiciones de trabajo de los tripulantes del Rosella se pueden ver comprometidos,  tendrá que comprobar si la medida de conflicto es adecuada para protegerlos y si no va más allá de lo necesario para lograrlo.  En principio indica que es adecuada,  porque es uno de los principales medios de los sindicatos para proteger los intereses de sus miembros.  Habría que comprobar si el FSU no disponía de otros medios menos restrictivos de la libertad de establecimiento.
En resumen,  la imposición de restricciones a la libertad de establecimiento mediante la negociación y el derecho de huelga no quedan excluidas del ámbito del art. 43 que prohíbe tales restricciones,  pero pueden quedar justificada en principio por la protección de los trabajadores.

2.2.  Libertad de servicios y acción sindical.  El otro caso es el Asunto Laval.  Una empresa letona,  Laval,  obtiene a través de su filial sueca la contrata de construcción de una escuela.  En Letonia,  Laval tenía firmado un convenio colectivo con el sindicato letón de la construcción. 
En Suecia,  el sindicato de la construcción y su sección local (Byggnads y Byggetan) inician negociaciones para la adhesión de Laval al convenio del sector y para la negociación de los salarios en el ámbito local (lo normal es que las empresas primero se adhieran al convenio y luego se negocien lo salarios en el ámbito empresarial).  La adhesión al convenio suponía,  entre otras condiciones,  el pago de unas cantidades destinadas al sindicato,  a una compañía de seguros,  a un fondo para el desarrollo de la construcción y a una organización gestionada por la patronal para fomentar el empleo de discapacitados.
La negociación se rompió y el sindicato inició medidas de conflicto colectivo (en concreto,  un bloqueo de las obras,  lo que está permitido por la legislación sueca),  medidas con las que posteriormente se solidarizó el sindicato de los electricistas.  Tras un intento de nueva negociación,  se mantuvo el bloqueo,  los trabajadores letonas regresaron a su país,  el municipio solicitó la rescisión del contrato de obra y la filial sueca de Laval quebró.
Previamente,  durante las negociaciones Laval presentó una demanda solicitando la declaración de ilegalidad del bloqueo.  El tribunal sueco plantea cuestiones prejudiciales al TJCE.
El TJCE parte de que se trata de un supuesto de desplazamiento de trabajadores,  regulado por la Directiva 96/71/CE.  Con la finalidad de evitar la desprotección de los trabajadores y el dumping social,  la Directiva contempla tres supuestos de desplazamiento temporal (cuyo límite no define):  en el marco de una contrata o subcontrata de obras o servicios,  en el marco de un grupo de empresas y por puesta a disposición de trabajadores por parte de una ETT.  La Directiva establece que los Estados velarán porque las empresas que desplacen trabajadores les garanticen ciertas condiciones de trabajo y empleo (períodos máximos de trabajo y mínimos de descanso,  vacaciones anuales retribuidas,  salario mínimo,  condiciones de suministro de mano de obra por ETTs,  salud,  seguridad e higiene,  medidas de protección a mujeres embarazadas,  que hayan dado a luz y a jóvenes,  igualdad de trato y no discriminación),  ya estén esas condiciones previstas en normas legales,  ya estén previstas en convenios colectivos de eficacia general del sector de la construcción y obras públicas (si no hay un sistema de declaración de eficacia general,  los Estados pueden basarse los convenios que surtan efecto general o que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional).  También pueden los Estados aumentar la protección,  imponiendo,  siempre que lo hagan para las empresas nacionales y para las que desplacen trabajadores,  ya sea condiciones de trabajo en materias distintas a las indicadas (si son materias de orden público),  ya sea las fijadas en convenios y laudos de eficacia general de otros sectores.
La Directiva está transpuesta al ordenamiento sueco,  pero la peculiaridad es que en éste no está previsto un Salario Mínimo por norma legal (ni tampoco en el convenio estatal de la construcción),  ni los convenios tienen eficacia general.
El Tribunal sueco planteó una primera cuestión:  si la adopción de esas medidas de conflicto para obligar a la empresa a adherirse al convenio (que,  de otro lado,  contemplaba condiciones distintas y más favorables que las mínimas exigidas por la Directiva) era compatible con el derecho a la libre prestación de servicios.
El TJCE parte de que la finalidad de la Directiva es establecer una igualdad de trato entre las empresas que desplacen y las empresas nacionales. El problema es con el salario,  que en el sistema sueco es objeto de negociación caso por caso,  lo que excede de los mínimos de la Directiva.  El Estado sueco no podría imponer esa negociación a una empresa de otro Estado miembro.  El objeto de la Directiva es asegurar una competencia legal entre empresas nacionales y las que presten servicios,  pero respecto de una lista limitada de materias.  Trata de evitar,  respecto de esas materias,  una competencia desleal respecto de las empresas del Estado de acogida.  La protección a los trabajadores desplazados consiste en que si,  en esas materias, tienen menor protección en el Estado de origen que en el Estado de acogida, disfruten de la protección mínima establecida por las disposiciones legales o convencionales del país de acogida.
Pero el Estado de acogida no puede supeditar la prestación de servicios al cumplimiento de condiciones que vayan más allá de los mínimos de la Directiva.  Ese es el nivel de protección que ha de garantizarse,  aunque ello no impide que las empresas que desplacen se adhieran voluntariamente en el Estado de acogida a un convenio más favorable.
El Estado sueco podría haber ampliado los mínimos de la Directiva por la vía de exigir,  a empresas nacionales y extranjeras,  el respeto a otras condiciones,  por razones de orden público,  conforme al art. 3.10 de la Directiva, pero no lo ha hecho.
Pero, realmente,  la cuestión a debatir debería ser otra:  aparte lo que puede hacer o no el Estado,  ¿pueden pretender las organizaciones sindicales que se apliquen condiciones superiores a los mínimos de las Directivas mediante medidas de conflicto?
Los sindicatos demandados y los gobiernos sueco y danés alegaron que el derecho a adoptar medidas de conflicto en el marco de una negociación no está comprendido en el ámbito de aplicación del art. 49,  porque la Comunidad no es competente para regular esa materia (huelga) (art. 137).  No es competente,  y los Estados pueden regular libremente los requisitos de ese derecho,  pero en todo caso deben respetar el Derecho comunitario.
Aunque el de huelga sea un derecho fundamental,  su ejercicio puede someterse a ciertas restricciones (incluso así el art. 28 Carta de Derechos Fundamentales).  Pero,  a su vez,  su protección puede justificar restricciones a las libertades del Derecho comunitario.
El TJCE recuerda que la libertad de prestación de servicios opera igualmente respecto de las normas de naturaleza no pública,  no puede ser neutralizada por obstáculos derivados de actos de asociaciones u organismos no sometidos al derecho público.
Una actuación,  pues,  como la enjuiciada que hace menos interesante incluso más difícil para una empresa de otro Estado realizar obras de construcción en Suecia,  constituye una restricción a la libre prestación de servicios. 
Dicha restricción puede admitirse cuando persiga un objetivo legítimo compatible con el Tratado y esté justificada por razones imperiosas de interés general.  Siempre que medida sea adecuada a ese objetivo y no vaya más allá de lo necesario para lograrlo. 
El TJCE admite que “la finalidad de proteger a los trabajadores del Estado de acogida frente a una eventual práctica de dumping social puede constituir una razón imperiosa de interés general”  que pueda justificar la restricción a las libertades fundamentales del Tratado.  Recuerda que la CE persigue no solamente un mercado interior,  sino también una política en el ámbito social.  “la Comunidad tiene no sólo una finalidad económica,  sino también social”.
En principio,  “un bloqueo…que tiene por objeto garantizar a los trabajadores desplazados  las condiciones de trabajo y empleo fijadas en un determinado nivel” es un objetivo de protección de los trabajadores.
Pero,  en este caso,  las medidas no se justifican por ese objetivo.  ¿Por qué?  Entiendo que el TJCE considera que no porque estima que esos trabajadores desplazados ya están protegidos respecto de los mínimos exigidos por la Directiva,  conforme a la normativa sueca.  Ciertamente que esa normativa no abarca el salario mínimo,  pero precisamente esa falta de regulación precisa y accesible,  que hace que la empresa no pueda determinar las obligaciones a cumplir,  hace que las medidas de conflicto no se justifiquen.
En resumen,  entiendo que la STJCE hace el siguiente planteamiento:   a diferencia del caso Viking,  en que la medida de conflicto parecía justificarse por el objetivo de proteger el empleo y/o las condiciones de empleo de los trabajadores afectados por la negociación,  en este caso los trabajadores afectados (los desplazados) ya están protegidos por los mínimos garantizados por la Directiva,  si bien no en cuanto al salario,  pero ello se debe a la falta de una regulación del salario mínimo (ni interprofesional ni en el convenio de la construcción) en el derecho sueco.
Olvida la STJCE la referencia que había hecho previamente a la protección no de los desplazados,  sino a los trabajadores del Estado de acogida que pudieran verse perjudicados por un dumping social.
Y no deja de haber una confusión de planos:  en el planteamiento del TJCE la garantía (incompleta,  por lo demás) que suponen los mínimos contemplados por la Directiva,  no solamente condiciona la actuación del Estado,  sino también limita la autonomía colectiva.  Para el TJCE, el Estado no puede ir más allá de esos mínimos (salvo por razones de orden público),  interpretación que es correcta,   pero tampoco puede ir más allá la acción sindical,  interpretación que es discutible.
En suma,  una acción que sería lícita frente a una empresa nacional,  no lo es frente a una empresa de otro Estado.  Cierto es que,  al no tratarse de la negociación de un salario mínimo convencional,  para todas las empresas del sector,  sino de una negociación en el ámbito empresarial,  se podría estar presionando para obtener unas condiciones que no necesariamente deberán cumplir empresas suecas.  Ni siquiera respecto del contenido del convenio al margen del salario local,  puesto que no existe eficacia general del convenio.
Se planteaba otra cuestión prejudicial:  si se vulneraba el principio de libertad de servicios (con la igualdad de trato que supone entre empresas nacionales y extranjeras) la norma del derecho sueco que viene a considerar que existe un deber de paz,  no adoptar medidas de conflicto,  para derogar o modificar un convenio celebrado por terceros,  pero ello no se aplica cuando se trata de una empresa vinculada por un convenio sujeto al derecho de otro Estado.  No está protegida una empresa por tener un convenio sujeto a la legislación de otro Estado,  del mismo modo que no lo está una empresa del Estado de acogida que no está vinculada por ningún convenio.
Pero esa equiparación,  sin tener en cuenta el contenido de los convenios a los que la empresa que desplace esté vinculada en otro Estado,  supone una discriminación.  Más bien,  pienso,  la discriminación (el trato desigual,  mejor)  es respecto de empresas suecas que sí estén vinculadas por un convenio en Suecia.
Discriminación que podría estar justificada por razones de orden público.  El TJCE,  entonces,   considera la finalidad de los sindicatos es que todos los empresarios que operan en el mercado sueco “apliquen las retribuciones y demás condiciones de empleo que correspondan a las aplicadas normalmente en Suecia” y que “se creen condiciones de competencia leal,  en igualdad de condiciones,  entre los empresarios suecos y los empresarios procedentes de otros Estados miembros”.
Pero concluye apodícticamente que esas consideraciones no constituyen una razón de orden público.  ¿No es orden público que se apliquen las condiciones que normalmente se aplican en Suecia,  que no se produzca una competencia desleal?

2.3.  Libertad de servicios y negociación colectiva.  El Asunto Rüffert incide de nuevo sobre la libertad de servicios,  sobre una empresa polaca que desplaza a sus trabajadores a Alemania.
Según la Ley sobre contratos públicos del Land de Baja Sajonia,  para evitar una distorsión de la competencia mediante bajos salarios en el sector de la construcción y de transporte de cercanías,  el contratista o concesionario deberá abonar los salarios fijados en los convenios colectivos vigentes en el lugar de prestación de los servicios.  A su vez,  el contratista deberá imponer la misma obligación a su eventual subcontratista.  El cumplimiento se garantiza incluso mediante multas al contratista o concesionario.
Pues bien,  el Land contrató la edificación de un establecimiento penitenciario con una empresa alemana que,  a su vez,  subcontrató con una empresa polaca. La contrata contenía el compromiso de abonar los salarios previstos  en el convenio aplicable.  Dicho convenio no había sido declarado de aplicación general.
Comprobado que la subcontratista polaca abonaba a sus trabajadores menos de la mitad del salario mínimo del convenio,  se resolvió la contrata por incumplimiento del compromiso mencionado.  Al reclamar la contratista un crédito impagado,  el tribunal de instancia lo consideró compensado con la multa aplicable.
El Tribunal de apelación es el que plantea la siguiente cuestión:  una ley que obliga a designar como adjudicatario de un contrato público únicamente a empresas que se comprometan a pagar como mínimo la retribución prevista en el convenio,  ¿supone una restricción indebida a la libre prestación se servicios?  Es,  en si misma,  una cuestión preocupante,  sobre todo porque el tribunal entiende que,  al exigirse ese compromiso,  la empresa extranjera no puede alcanzar “la igualdad efectiva” con las empresas nacionales ya que “no puede hacer su ventaja en el coste con respecto a la competencia?  Es decir,  viene a admitir que como la empresa polaca solamente puede competir pagando menores salarios,  obligarle a pagar lo mismo que una empresa del Estado de acogida,   le resta competitividad y supone una desigualdad de trato.  A juicio del TJCE,  la exigencia de iguales obligaciones lleva a un trato desigual.
El TJCE considera aplicable la Directiva 96/71/CE.  En relación a la garantía de la cuantía del salario mínimo,  tiene en cuenta que puede establecerse por disposiciones legales o por convenios declarados de eficacia general (que deban respetarse por todas las empresas de su ámbito) o,  a falta de un sistema de declaración de eficacia general,  por convenios que surtan efecto general en todas las empresas similares (o que,  celebrados por organizaciones más representativas a escala nacional,  sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional,  lo que no era el caso).
Pues bien,  concluye el TJCE que,  puesto que no era un convenio declarado de eficacia general y puesto que tampoco cabría aplicar el supuesto de falta de tal sistema de declaración,  ya que tal procedimiento existe en Alemania,  no sería aplicable ese supuesto de convenios no declarados de eficacia general pero que surtan efectos generales.
Por lo demás,  innecesariamente,  el TJCE añade que el convenio en cuestión ni siquiera surtía efectos generales,  dado que la propia ley del Land solamente lo exigía para los contratos públicos,  no para los contratos privados.  Innecesaria y,  creo,  equivocadamente,  puesto que se trataba precisamente  de “efecto general en todas las empresas similares”  que eran las contratistas de obras públicas.
En resumen,  pues,  ya que no existía una cuantía de salario mínimo establecida por los mecanismos previstos en la Directiva,  no se podía exigir su cumplimiento,  no se podía exigir que la empresa que desplazaba trabajadores garantizara esa condición inexistente a sus trabajadores.
Por lo demás,  el TJCE termina igualmente señalando que tal tipo de exigencia puede imponer a las empresas de otros Estados,  “en que los salarios mínimos sean inferiores, una carga económica adicional que puede impedir,  obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida”;  lo que podía suponer una restricción a la libertad de servicios. 
¿Tal restricción estaría justificada por el objetivo de la protección de los trabajadores?  El TJCE entiende que no,  puesto que si tal salario solamente se aplica a los trabajadores de contratas públicas,  con exclusión de contratos privados,  es que no es necesario para la protección de los trabajadores.  Aunque da a entender que,  si se hubiera declarado de eficacia general,  sí sería necesario para la protección de los mismos. 
En todo caso,  el Estado solamente puede restringir la libertad de circulación en función de los mínimos contemplados por la Directiva.  Ese es el nivel de protección que puede justificar una restricción a la libertad de prestación de servicios.

2.4.  Libertad de servicios y normativa social nacional.  El último asunto que cabe mencionar el de la STJCE 19 junio 2008 (C-319/06),  en el Asunto Comisión contra Luxemburgo.
Tiene por objeto un recurso por incumplimiento impuesto por la Comisión contra el Gran Ducado de Luxemburgo).  El recurso se plantea con ocasión de la Ley de 20 de diciembre de 2002,  por la que se efectúa la transposición de la Directiva al Gran Ducado. 
Según el art. 1 de la citada Ley,  “(c)onstituyen disposiciones de orden público nacional…y,  como tales,  son aplicables a todos los trabajadores que desarrollen una actividad en el territorio del Gran Ducado de Luxemburgo,  incluidos los que son objeto de un desplazamiento temporal,  cualquiera que sea su duración o su naturaleza,  todas las disposiciones…relativas: 
1.  al contrato de trabajo escrito o al documento elaborado en virtud de la Directiva 91/533/CEE,  de 14 de octubre de 1991,  relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral;
2.  al salario social mínimo y a la adaptación automática de las retribuciones a la variación del coste de la vida;

  1. a la regulación del trabajo a tiempo parcial y por tiempo determinado;

  1. a los convenios colectivos de trabajo;…”.

La STJCE,  en lo que aquí interesa,  declara que el Gran Ducado de Luxemburgo ha incumplido las obligaciones que le incumben al haber declarado que esos puntos 1,  2,  8 y 11 constituyen disposiciones de orden público nacional.

El Gran Ducado alegó que el concepto de disposiciones de orden público abarca todas las disposiciones que,  a juicio del Estado de acogida,  respondan a exigencias imperativas de interés público (ver apartado 22 de la STJCE).  Por el contrario,  adoptando una interpretación mucho más restrictiva del concepto y recordando jurisprudencia propia anterior (STJCE 23 noviembre 1999,  Arblade y otros,  C-369/96 y C-376/96,  Rec. P. I-8453,  apartado 30),  el Tribunal considera “que la calificación de disposiciones nacionales de leyes de policía y de seguridad por un Estado miembro se refiere a las disposiciones nacionales cuya observancia se ha considerado crucial para la salvaguardia de la organización política,  social o económica del Estado miembro de que se trate…” (apartado 29),  estimando,  pues,  que “la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre prestación de servicios,  que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente” (apartado 30).
En suma,  aparte las materias contempladas en la Directiva,  un Estado solamente puede imponer a las empresas que desplacen trabajadores a dicho Estado normas de orden público (concepto más restringido que el de disposiciones imperativas),  no otras normas de obligado cumplimiento para las empresas nacionales que el Estado considere oportuno exigir.

    1. Resolución del Parlamento Europeo en defensa de la negociación colectiva.

Toda esta jurisprudencia ha terminado por suscitar la lógica preocupación entre interlocutores sociales,  Estados y doctrina.  Preocupación que se plasma en una resolución adoptada el 22 de octubre por el Parlamento Europeo.
El PE se refiere a las tres sentencias expuestas (Viking,  Laval y Rüffert).  Afirma como principio que toda persona debe tener derecho a trabajar en cualquier lugar de la UE,  pero que ello tiene que equilibrarse con los derechos fundamentales y con la posibilidad de que los gobiernos y sindicatos garanticen la no discriminación y la igualdad de trato:  “la igualdad de trato y de remuneración por un trabajo de la misma naturaleza debería seguir siendo el principio fundamental”.  Expresivamente se afirma que “no podemos hacer la vista gorda cuando los trabajadores migrantes reciben un salario inferior a lo de los trabajadores nacionales,  dando a entender que él o ella valen menos que un trabajador nacional que realiza el mismo trabajo”.

Más concretamente,  en relación a la Directiva sobre desplazamiento se constata que lo que se entendía como una directiva de mínimos,  en Laval y en Rüffert se convierte en una directiva de disposiciones máximas.  El Estado de acogida no puede imponer el cumplimiento de condiciones que vayan más allá del núcleo duro de la Directiva.  La finalidad de la Directiva para el Tribunal,  estima el parlamento,  “consiste en lograr la libre prestación de servicios y no la protección de los trabajadores”.
En relación a la doctrina de Viking y Laval,  se estima que introduce un “efecto directo horizontal”,  que puede ser utilizado “para impugnar los convenios colectivos y las acciones laborales con efecto transfronterizo”,  constatando que “la autonomía de la negociación colectiva con respecto a las normas de competencia no es extensiva al ámbito de la libre circulación”.
El fallo se puede utilizar “en contra de acciones sindicales,  alegando que son desproporcionadas”.  En suma,  el derecho de huelga es fundamental “pero no tan fundamental como las disposiciones sobre la libre circulación en la UE”.
Por todo ello,  en resumen,  el Parlamento propone:
1) Revisar la directiva sobre desplazamiento de trabajadores;
-  resumir las cláusulas sociales del Reglamento sobre libre circulación de mercancías (cláusula Monti) y de la directiva sobre servicios en una cláusula social en el derecho primario o en un acuerdo interinstitucional.
La cláusula Monti (art. 2) reza así:  “El presente Reglamento no deberá interpretarse en el sentido de que afecta en modo alguno al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros,  incluido el derecho o la libertad de huelga.  Estos derechos podrán incluir asimismo el derecho o libertad de emprender otras acciones contempladas por los sistemas específicos de relaciones laborales en los Estados miembros”.
El art. 1.7 de la Directiva de servicios (la que se aprobó en lugar del criticado proyecto de directiva Bolkenstein) dispone que dicha directiva no afectará al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros y por el Derecho comunitario,  ni tampoco afectará al derecho de negociación,  conclusión y aplicación de convenios colectivos y el derecho a emprender acciones colectivas,  de conformidad con la legislación y las prácticas nacionales dentro del respeto del Derecho comunitario.
2) Aprobar la directiva sobre las Empresas de Trabajo Temporal.
3) Adoptar medidas en contra de las “empresas buzón” (es decir,  empresa creada por contratista de un Estado miembro en otro Estado miembro,  para luego contratarla como subcontratista y no aplicar las condiciones laborales del Estado de acogida que la obligan como contratista,  sino las del Estado donde se establezca la empresa buzón).

BIBLIOGRAFÍA.  El libro imprescindible de Adoración Guamán:  Derecho de la competencia y negociación colectiva,  Thomson-Aranzadi,  2008.
De la misma autora,  dos comentarios a las sentencias de los casos Viking y Laval,  publicados en Aranzadi Social,  respectivamente números 79/2007 y 84/2007.

(sesión del jueves,  6 de noviembre,  en la AADTSS, y del viernes 7 de noviembre en la UCA).

Baste añadir que este asunto condujo,  a la postre,  a Alemania a denunciar el Convenio OIT y,  a esta organización,  a revisarlo y aprobar el vigente Convenio nº 181 que admite las agencias privadas de colocación,  incluso con fines lucrativos,  siempre que sean gratuitas para los trabajadores.
En el caso español,  el resultado ha sido curioso.  España ha ratificado el nuevo convenio,  ha aprobado en 2003 una nueva Ley de empleo (Ley 56/2003),  cuyo art. 20 contempla la actividad de intermediación laboral (« poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación »),  y cuyo art. 21 considera «agentes de la intermediación» a « las agencias de colocación,  debidamente autorizadas ».
Pero,  a la fecha,  no hay desarrollo reglamentario de la ley en este punto,  de modo que solamente siguen contempladas y en su caso autorizadas las agencias sin ánimo de lucro a que se refiere el RD 735/1995 (y que,  por ello,  en la práctica son públicas),  que no son necesariamente gratuitas,  puesto que pueden cobrar los servicios prestados.  Al mismo tiempo,  el art. 16 ET,  reformado pocos días después de la Ley de empleo,  sigue prohibiendo « la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos ».
Con lo cual,  el resultado es sorprendente :  en contra del Convenio OIT se siguen prohibiendo las agencias privadas de colocación y,  en contra del Convenio OIT,  las agencias sin ánimo de lucro autorizadas no necesariamente son gratuitas.

 


 
 
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